记者:《解释》除《民法通则》、《合同法》、《房地产管理法》、《担保法》以外,其他的法律根据是什么?

  答:最高人民法院制定的这个司法解释,主要是解决因商品房买卖合同引发的各种纠纷,以规范房地产商的开发经营行为,保护商品房买受人的合法权益,促进房地产市场的健康发展。商品房买卖问题,横跨债权法、物权法两大法域,涉及众多的部门法律,法律关系非常复杂。制定这个司法解释时,在实体法方面,除《解释》中所列举的法律根据外,其他的法律依据还有全国人大常委会颁布的《建筑法》、《城市规划法》等法律,此外还参照了国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》等行政法规、最高人民法院制定的关于适用《民法通则》、《担保法》、《合同法》等司法解释以及建设部发布的《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等规章。在程序法方面的法律根据主要是《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》。
  
记者:《解释》第8条、第9条规定的惩罚性赔偿责任与《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条的双倍赔偿有何关系?
  答:应当说《解释》规定的惩罚性赔偿责任与《消法》第49条的规定既有联系又有区别。二者的联系表现在:《消法》第49条的惩罚性赔偿原则是《解释》制定惩罚性赔偿责任的法律根据之一。传统的民法理论认为,合同领域中的赔偿责任重在填补损失,不在惩罚,因此,惩罚性赔偿只适用于侵权领域,不适用于合同纠纷。但是从我国《消法》第49条和《合同法》第113条的规定看,惩罚性赔偿已突破了传统理论,其适用范围从侵权领域扩大到合同领域,成为一种合同责任形式。依据《消法》第49条和《合同法》第113条确立的惩罚性赔偿原则精神,结合商品房买卖合同纠纷审判实践,针对合同履行过程中的恶意违约和合同订立时的欺诈行为,《解释》明确规定了适用惩罚性赔偿责任。这样,不仅有利于保护买受人的合法权益,而且有利于维护房地产市场的正常秩序,并且也有利于促进重合同、守信用的诚信体系的建立。
  虽然《解释》中的惩罚性赔偿责任主要是依据《消法》第49条的规定制定的,但是,它在适用范围、条件及赔偿数额的确定标准与《消法》第49条确实有所不同,具体表现在以下三个方面:一是适用范围不同。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任适用范围比较宽,只要经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,都可以适用惩罚性赔偿,而《解释》规定的惩罚性赔偿责任适用范围比较窄,仅适用于商品房买卖行为,并且适用的情形也有严格的限定。二是适用条件不同。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任适用的条件是经营者提供给消费者的商品或者服务有欺诈行为,也就是说,消费者已经取得了商品或者得到了服务。而《解释》规定的惩罚性赔偿责任适用的条件是,出卖人在订立商品房买卖合同时或者在商品房买卖合同履行过程中严重违反诚实信用原则,欺诈或者恶意违约,致使买受人无法得到房屋,也就是说《解释》中的惩罚性赔偿责任并不以买受人是否为消费者,是否已取得商品房为条件。三是赔偿数额的确定标准不同。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿数额是“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”,即以购买商品的价款或者服务费用为标准的“双倍赔偿”。而《解释》规定的惩罚性赔偿数额为不超过买受人已付购房款的一倍,即人民法院可根据当事人的过错程度等具体情况,在买受人已付购房款的一倍之内确定赔偿数额,最高赔偿数额为买受人已付购房款的一倍。
  
记者:《解释》第8条规定的买受人无法取得房屋是指什么情况?
  答:《解释》第8条规定,商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或者又将该房屋出卖给第三人,导致买受人无法取得房屋的,可以适用惩罚性赔偿。这里的无法取得房屋是指两种情况:一是出卖人将房屋出卖给买受人后,未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的,在因出卖人不履行对第三人的到期债务,第三人依法行使对该房屋的抵押权,致使买受人无法取得房屋的情况;二是出卖人“一房二卖”,并将房屋交付给后买受人,致使先买受人无法取得房屋的情况。
  
记者:《解释》第9条规定的惩罚性赔偿的适用条件?
  答:《解释》第9条规定的惩罚性赔偿主要是为制裁、遏制出卖人的欺诈行为,第8条则是针对恶意违约行为所作的规定。根据《解释》第9条规定,在出卖人具有所列的三种欺诈情形之一,导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的条件下,买受人可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。根据《合同法》第56条和第91条规定,无效和被撤销的合同自始没有法律约束力,合同解除后当事人之间的合同权利义务终止。所以,在合同被确认无效、被撤销或者合同解除后,买受人也就不可能再取得合同中约定的房屋,只有在合同被确认为无效、被撤销或者解除的情况下,买受人依据该条规定提出的出卖人承担惩罚性赔偿责任的诉讼请求才有可能得到支持。
  
记者:《解释》第14条为何将面积误差比定为3%,而不是2%或者4%?
  答:《解释》将面积误差比确定为3%,是参照建设部及与其他7部委联合发布的《关于整顿和规范房地产秩序》、《商品房销售管理办法》规定制定的。面积误差比是指交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符部分的百分比。3%的标准,是建设主管部门结合我国房地产建筑工程的实际情况,在总结建设管理工作经验的基础上确定的。
  
记者:《解释》第8条、第9条的惩罚性赔偿不以得到房屋为条件,而《解释》第14条第(2)项后句规定的惩罚性赔偿则是在取得房屋的情况下适用的,这是否可以认为是直接适用了《消法》第49条的规定?
  答:《解释》第14条第(2)项后句规定的惩罚性赔偿在构成要件上与第8条和第9条有所区别,但是不能据此得出该条适用了《消法》第49条规定。因为,第一,在制定该条规定时,实际上是把这种情形作为一种恶意违约的特殊情况处理的,而没有考虑直接适用《消法》第49条规定。因为,开发商往往是通过加大公摊面积、减少居住面积、故意减少房屋面积或者故意增加房屋面积等手段,来实现其利益的最大化。不论是减少了面积,还是加大了面积,都违反了合同的约定,严重损害了买受人的合法权益。为了促使出卖人全面履行合同,切实维护买受人的合法权益,《解释》规定这种在面积上恶意违约的行为,也应当适用惩罚性赔偿责任。第二,该条规定的惩罚性赔偿与《消法》第49条规定的惩罚性赔偿的责任不同。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是按照消费者购买商品价款的一倍赔偿,而本条规定的惩罚性赔偿责任是仅就超出3%的部分承担惩罚性赔偿责任,这与《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是不同的。因此,不能仅根据以取得房屋为条件,就认为该条直接适用了《消法》第49条的规定。
  
记者:《解释》第15条规定了三种期限,这三种期限有什么区别?
  答:《解释》第15条分为两款,分别是对《合同法》第94条第(3)项、第95条第2款做出的补充性解释。虽然,从形式上看《解释》第15条规定了三种期限,但实际上这三种期限可以分为两类,一类是催告履行合同义务的期限,另一类是行使解除权的期限,这两类期限是不同的。
  《解释》第15条第1款规定的是催告履行合同义务的合理期限。《合同法》第94条第(3)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方当事人可以解除合同。但《合同法》没有对“合理期限”做出具体规定,《解释》第15条第1款将这个“合理期限”规定为3个月。也就是说,催告违约方履行合同义务的期限为3个月,这3个月的期限从催告违约方履行合同义务的次日起开始起算。
  《解释》第15条第2款规定的是行使解除权的合理期限。《合同法》第95条第2款规定,法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的,经对方催告后在合理期限内不行使解除权的,该权利消灭。但是,对解除权行使的合理期限《合同法》也未做出具体规定。为督促解除权人及时行使权利,尽快结束双方权利义务关系不确定的状态,《解释》第15条第2款规定了解除权行使的合理期限。一是经催告后解除权行使的合理期限。解除权发生以后,在违约方催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在对方当事人催告后的次日起3个月内行使解除权,期限届满未行使的,解除权消灭。二是违约方不催告解除权人行使解除权的期限。在违约方不催告解除权人行使解除权的情况下,解除权人应当在解除权发生之日起1年内行使。也就是说在解除权发生之后,如果违约方没有催告,解除权人在解除权发生之日起1年的期间内也没有行使解除权的,解除权消灭。
  
记者:《解释》第15条第2款规定了两种解除权行使的期限。这两种期限应当从何时起算?
  答:《解释》第15条第2款规定了“3个月”和“1年”两种解除权行使的期限,这两种解除权行使的期限起算日是不同的。
  解除权行使的3个月合理期限是从违约方催告解除权人行使解除权之次日起算。1年的解除权行使期限则是从解除权发生之日起开始起算。解除权的行使期限为除斥期间,不发生中止、中断、延长的问题,属于不变期间。
  
记者:《解释》为何没有把经济适用房纳入其调整范围?
  答:经济适用房是政府为照顾无住房的中低收入居民而组织建设的具有福利性和保障性住房。之所以没有将其纳入到《解释》调整的范畴,主要是基于以下三点考虑。一是经济适用房是政府组织建设的。商品房是房地产开发经营企业为了出售而建设的,商品房的建设者以营利为目的,是一种商人行为。而经济适用房则是政府组织建设的,其目的是保障中低收入群体有房居住,具有福利性和保障性。根据《国务院关于深化住房制度改革的决定》、《国家安居工程实施方案》、《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》》等有关住房制度政策的规定,各级政府在组织建设经济适用房时,都给予了许多特殊的政策支持,如经济适用房的用地一般实行无偿划拨。二是经济适用房不能自由买卖。商品房是面向社会公开出售的,任何人都可以购买,而经济适用房则不能在市场上公开出售。首先,经济适用房不是社会上任何人都可以购买的,而是面向特定群体,并由政府按照一定的规定分配购买的,如政府对经济适用房的购买实行申请、审批制度。其次,买受人转让此类房屋时,也有许多限制性规定,如经济适用房上市出售,应缴纳土地出让金或相当于土地出让金的价款。因此,经济适用房不是具有完整意义上的商品房。三是经济适用房的价格不是由市场决定的。商品房的价格是由市场决定的,而经济适用房的价格则是由政府决定的。根据国务院关于经济适用房的有关政策,经济适用房的销售价格,实行政府指导价,按保本微利原则确定,其利润控制在3%以下。鉴于经济适用房与商品房有许多不同特点,如果按照商品房的处理原则解决经济适用房买卖中发生的纠纷,不仅有违公平原则,而且也不利于经济适用房的开发建设。基于以上考虑,没有把经济适用房纳入到《解释》调整的范畴,如果因买卖经济适用房发生纠纷,应当依据有关法律规定和国家有关住房政策进行规范调整。
  
记者:法律一般“不溯及既往”,为何《解释》具有溯及力?
  答:《解释》不存在是否溯及既往的问题。因为,是否具有溯及既往,是指新法律颁布施行后,对其生效前发生的事件和行为是否适用新法律调整的问题,如果适用新法律调整,即具有溯及力;如果不适用,即不具有溯及力。国家不应要求公民和法人遵守尚不存在的行为规则,所以,在法律没有特别规定的情况下,处理新法律施行前的纠纷应当以行为发生时的法律为根据,新法律一般没有溯及既往的效力。但是,在处理新法和旧法的关系时,新法也可以明文规定对其生效前发生的法律关系具有溯及力。司法解释只是对已经生效法律如何适用的解释,而不是新的法律,原则上不存在是否溯及既往的问题。现行法律的时间效力不能因司法解释的出台而改变。因本《解释》是对审理《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同并由此发生的纠纷案件适用法律所作的解释,故《解释》第28条确定《解释》的时间适用效力以《城市房地产管理法》的施行为标准。也就是说,凡是《城市房地产管理法》施行以前发生的商品房买卖合同纠纷案件,应当适用当时的法律、法规和司法解释;凡是《城市房地产管理法》施行后发生的商品房买卖合同纠纷案件适用该司法解释处理。因此,即使《解释》规定对《解释》施行前的商品房买卖合同纠纷案件可以适用该《解释》处理,也并不涉及是否溯及既往的问题。
 
 
第九条【欺诈行为与惩罚性赔偿】 
  出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:
  (一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
  (二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
  (三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
  本条是对出卖人实施欺诈行为,导致合同无效或者被撤销、解除的责任承担问题。
  因本条也涉及到惩罚性赔偿责任的承担,为正确理解和严格掌握适用惩罚性赔偿责任,依据司法审判实践中存在的因出卖人欺诈引发的大量纠纷案件类型,本条采用列举的方式,将应适用惩罚性赔偿的三种欺诈行为作出明确规定。《商品房买卖合同解释》对出卖人三种欺诈行为的认定,主要是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”的规定。下面就本条所涉及的问题,作一简述。
  一、关于因欺诈订立的合同及其效力问题
  所谓欺诈(fraud),是指以使他人陷于错误而为意思表示为目的,故意陈述虚假事实,或者隐瞒真实情况的行为。因欺诈订立的合同,是指当事人一方实施欺诈行为而与对方订立的合同。由于欺诈违背了民法诚实信用的基本原则,破坏了市场交易秩序,并能影响到合同的效力。因此,各国民事立法对欺诈行为均采取否定态度,并对因欺诈订立的合同效力及欺诈行为应承担的责任作了明确规定。现就各国对欺诈的有关规定作一简要介绍,以供评鉴。
  (一)大陆法系国家关于欺诈的立法规定
  《法国民法典》第1116条第1款规定:“如当事人一方不使用欺骗手段与伎俩,另一方当事人显然不会与之缔结契约,在此程度,欺诈为契约无效之原因。”根据该条规定,欺诈应具备以下条件:(1)欺诈行为的存在。欺诈行为同时包括物质的因素、精神的因素和不公正性。物质因素即行为人阴谋策划,着手实现其欺骗计划。同时,一定条件下,对涉及相对方当事人利益的情况保持沉默,也可构成欺诈,此为消极欺诈。精神因素是指行为人具有欺诈的故意,即有意使用使相对方上当受骗。不公正性是指欺诈因违反了道德的要求,即构成欺诈的谎言必须达到一定严重程度,必须违背了商业习惯。(2)欺诈行为应为一方当事人所实施。根据法国最高法院判例确定的原则,欺诈行为应系直接由一方当事人实施,如欺诈行为系第三人实施,则当事人仅有权请求第三人赔偿损失。当合同当事人一方与第三人恶意串通时,由第三人实施的欺诈行为应导致合同无效。由第三人的欺诈而引起的误解,其性质如属于可导致合同无效的误解范围,合同应归于无效。(3)欺诈行为对合同的订立具有决定性作用。即欺诈对合同订立所起的作用为主要作用而非次要作用。所谓欺诈的决定性特点,指合同一方当事人的误解为欺诈行为所引起,如无欺诈行为,一方当事人就不会订立合同。
  对因欺诈订立的合同效力问题,《法国民法典》第1117条规定:“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效;此种契约,依本编第5章第7节规定的情形与方式,仅产生请求宣告无效或宣告其应予撤销之诉权。”据此,受欺诈而订立的合同相对无效。当事人可请求确认合同无效,如当事人认为其某种利益系于合同的履行,可不请求确认合同无效而仅请求赔偿损失。此外,由于合同无效而导致受欺诈人的损失,欺诈人应予赔偿。
  《德国民法典》第123条规定:因被欺诈而做出意思表示的,表意人可以撤销意思表示;欺诈系由第三人所为的,对于另一方所作的意思表示,只有当另一方明知或者可知欺诈事实时,始得撤销。由此可见,德国对因欺诈而订立的合同是作为可撤销合同,与法国欺诈导致合同无效的规定不同。
  (二)英美法系国家关于欺诈立法的规定
  英美法国家将欺诈称为“欺诈性虚假陈述”、“欺骗性的不正确说明”等,是指当事人一方在签订合同之前所作的不真实的陈述,目的是诱使另一方当事人订立合同。在英国,对虚假陈述行为的规范主要是根据《1967年虚假陈述法》。该法将虚假陈述分为3类:一类是欺诈性虚假陈述;一类是疏忽性虚假陈述,一类是完全无意的虚假陈述。根据3类行为的主观过错程度,在对合同效力的处理上也有所不同。欺诈性虚假陈述,是指当事人一方在订立合同之前,为吸引对方订立合同而对重要事实所故意作出的不真实的陈述。英国法规定,蒙受欺诈的当事人一方可以请求赔偿损失,并可撤销合同或者拒绝履行其合同义务。疏忽性虚假陈述,是指当事人一方在订立合同之前,应为疏忽的过失而作出了能够吸引对方订立合同的不真实的陈述。对此行为,对方当事人有权请求损害赔偿,并可撤销合同。但法律同时还确认法国或仲裁员有自由裁量权,可以宣布合同仍然存在,同时裁定以损害赔偿代替撤销合同。完全无意的虚假陈述,是指当事人一方为了订立合同,在订立合同之前,既非故意,也没有疏忽,而是完全在无意的情形下所作的不真实的陈述。对受到完全无意的虚假陈述影响的当事人一方也可以撤销合同,但无权主动要求损害赔偿,只能由法官或仲裁员根据具体情况,酌情裁定是否可以以损害赔偿代替撤销合同。对于当事人在签订合同过程中的沉默或者不披露信息,英国《合同法》的基本规则是:沉默一般不构成虚假陈述,但当事人的某种影响到信用的行为却可能构成虚假陈述。
  美国法关于虚假陈述的规定同英国法规定基本相似。在美国法院的判决中,虚假陈述大致可分为两种情形:一种是虚假陈述方对被陈述方进行了引诱,这种情形是常见的、典型的情形。其结果是被陈述方有权撤销合同。另一种情形是虚假陈述涉及到合同本身是否存在,这种情形仅在极少的情况下发生。美国法院在解决有关虚假陈述的合同争议时,主要考虑的是在保护被虚假陈述方与稳定合同关系之间实现一种平衡;基于维护社会道德和公平正义的需要,必须为被虚假陈述方提供必要的保护,允许其在适当的情况下撤销合同;另一方面,为了使业已订立的合同尽可能地得到履行,又不应当让被虚假陈述方轻易地撤销合同。美国法规定,只有具备以下4个条件,受欺诈人才能撤销合同:(1)陈述与事实不符;(2)陈述是欺诈性的或者是重大的;(3)被陈述方对陈述产生了信赖;(4)被陈述方的依赖是有正当理由的。
  (三)《国际商事合同通则》关于欺诈及合同效力的规定
  《国际商事合同通则》第3.8条规定:“一方当事人可宣告合同无效,如果其合同的订立是基于对方当事人欺诈性的陈述,包括欺诈性的语言、做法、或依公平交易的合理商业标准该对方当事人对应予披露的情况欺诈性地未予披露。”根据该规定,欺诈行为是指意欲诱导对方犯错误,并因此从对方的损失中获益的行为。欺诈的性质相当严重,足以构成合同无效的条件。默示能够构成欺诈,但仅仅是广告或谈判的“言过其实”,不能构成欺诈。
  (四)我国关于欺诈行为和合同效力的规定
  我国立法对欺诈的概念没有明确的规定,只是在《民法通则》第58条第3款规定:一方以欺诈使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。当前,对欺诈的认定主要是根据《意见》第68条的规定,即“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。根据《意见》规定,一般认为欺诈的构成需具备以下要件:
  1.必须有欺诈的故意。这是认定欺诈的主观要件。所谓欺诈的故意,是指欺诈的一方明知自己告知对方的情况是虚假的且会使对方陷入错误认识,而希望或放任这种结果的发生的心理状态。该故意包括陈述虚假事实的故意,使他人因错误而为意思表示的故意,但不包括有取得财产上的不法利益的故意。因为这里的着眼点主要在于是否妨碍他人自由地为意思表示,只要妨碍了他人自由地为意思表示,不论是否旨在取得财产上的不法利益,都可构成欺诈。
  2.须实施欺诈行为。这是认定欺诈的客观要件。所谓欺诈行为,是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为,包括作为和不作为。根据《意见》规定,作为的欺诈表现为故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况使他人作出错误意思表示的行为。故意告知虚假情况也就是虚假陈述,故意隐瞒真实情况是指行为人有义务向他人如实告知某种真实的情况而故意不告知。不作为的欺诈,也即沉默是否构成欺诈,我国法律没有规定。大陆法系认为,只有在法律上、合同上或交易习惯上有说明事实真相的义务时,沉默才属于欺诈行为。英美法系虽然一般允许对事实保持沉默,但同时认为,既然已经开口说明事实,则应将全部事实讲清,否则构成欺诈;即使起初已将全部事实讲清,并且所述情况属实,但以后情况发生了变化,如果对变化了的情况沉默不语,也构成欺诈。我国学术界较为一致的观点认为,可借鉴国外立法的规定,应该有条件地承认沉默可以构成欺诈。但认定沉默是否构成欺诈,关键在于确定一方当事人是否有义务向另一方陈述某种事实真相。一般来说,陈述事实真相的义务来源于法律规定、合同约定或根据诚实信用原则、交易习惯等所产生的义务。在法律规定和合同没有约定的情况下,根据诚实信用原则或交易习惯,当事人一方应负有告知对方当事人事实真相的附随义务。尤其在磋商过程中当事人一方所作的陈述是真实的,但在订立合同时,如该事实已经发生了变化,依据诚实信用原则,当事人一方仍应负有向对方告知变化情况的义务,不能使对方依据过去的事实订立合同。
  3.受欺诈人因欺诈而陷入错误,并基于错误认识而为意思表示。这是认定欺诈的因果关系要件。所谓错误是指对合同内容及其他重要情况的认识缺陷。但受欺诈人的错误认识必须是基于欺诈方提供的虚假情况而作出的,并不是因自己的过失造成,而且欺诈提供的虚假情况需与合同内容有密切联系。否则不构成欺诈。同时,错误的认识必须是进行意思表示的直接动因,才能构成欺诈,即欺诈行为与受欺诈人的不真实意思表示之间具有因果关系。如果受欺诈人虽然陷于错误,但并未因之而为意思表示,就不能认为构成欺诈。
  只有同时具备上述三个要件,才能构成欺诈。但对当事人一方在签约时明知自己没有履行能力而仍然与对方当事人订立合同,是否构成欺诈,有不同观点。一种观点认为,我国司法实践中都认为此种情况应作为欺诈处理。另一种观点认为,应区分两种情况处理:(1)当事人在订约后根本不准备履行合同,或者没有为履行合同做任何准备工作,甚至将订立合同作为骗取定金、预付款和货款的手段,此种情况应作为典型的欺诈来处理。(2)在订约时虽无履约能力,但当事人在订约时并没有隐瞒其无实际履约能力的事实或者订约后积极为合同的履行做各种准备,其根据实际情况,可以认定其在履行期限到来时能够履行合同,则不能按欺诈处理。如果将凡是无履约能力的情况都作为欺诈处理,既不符合当事人双方的利益和意志,也不利于鼓励交易。我们赞同第二种观点。
  关于对因欺诈而订立的合同效力认定,即欺诈的法律后果,我国立法曾经历了一个变化过程。欺诈的法律后果,是指受欺诈人因欺诈而作出的错误意思表示在法律上应当产生的后果。这主要涉及对因欺诈而订立的合同是应作为可撤销的合同处理,还是按无效合同处理。依前述,法国法将欺诈作为合同无效的原因之一,《国际商事合同通则》也按无效处理,而德国法则规定,因欺诈而订立的合同为可撤销合同,英美法也认为是可撤销合同。我国的《民法通则》第58条第3款规定:一方以欺诈使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。这主要是依据在于:(1)为了维护社会经济秩序和公共道德。(2)为了制裁欺诈者,防止欺诈行为的发生,同时将欺诈认定为无效,可以使欺诈的一方承担除民事责任以外的行政责任提供根据。《民法通则》的这一规定是有其特定历史背景的,带有计划经济的痕迹。从各国立法和《合同法》理论看,目前大多数国家均采纳了欺诈行为的撤销主义,我国学术界、实务界也一致认为,因欺诈而订立的合同应为可撤销合同。随后在制定的《合同法》中采纳了这种观点。《合同法》第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”但对损害国家利益的欺诈行为仍作为无效处理,《合同法》第52条第(1)项规定:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的为无效合同。《合同法》对欺诈行为效力的区别认定,从保护合同当事人的私权利益方面来说,将请求撤销合同的权利赋予受欺诈人,既能够充分尊重受欺诈当事人的意愿,体现民法的自愿原则,也能促进交易的发展;而从保护公共利益的公权利益方面看,合同的撤销由人民法院或者仲裁机构宣告,体现了国家对合同关系的干预,同时对损害国家利益的欺诈行为认定为无效,也能有效地保障国家和社会的公共利益。
  二、适用惩罚性赔偿责任的三种情形
  与《商品房买卖合同解释》第8条规定相对应,本条列举了三种可以适用惩罚性赔偿责任的情形。
  (一)出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的行为
  《城市房地产管理法》第44条和《城市房地产开发经营管理条例》第23条明确规定,商品房预售必须取得预售许可证明。但在实际生活中,由于我国房地产市场管理机制不完善、市场功能不健全、交易秩序无序化,使得某些房地产开发企业借机违法经营,无证销售的违法行为时有发生,严重损害了广大买受人的合法利益。《城市房地产开发经营管理条例》第24、25条明确规定:房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交下列文件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;建设工程规划许可证和施工许可证;按提供的预售商品房计算,投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期等证明材料;(2)营业执照和资质等级证书;(3)工程施工合同;(4)预售商品房分层平面图;(5)商品房预售方案。房地产开发主管部门同意预售的,应当核发商品房预售许可证明。可见,商品房预售许可证明的取得是商品房预售的必备条件。而无证销售行为往往表现为出卖人在没有取得房地产开发主管部门核发的预售许可证明的情况下,故意隐瞒该事实,甚至提供虚假的预售许可证明,诱使买受人作出错误意思表示与其订立商品房买卖合同,收取购房款或者定金。依据前述对欺诈行为的论述,出卖人的这种行为完全符合欺诈的全部构成要件,属于典型的欺诈行为。
  根据《合同法》第54条第2款,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的规定,买受人可以请求撤销因受欺诈而订立的商品房买卖合同。但由于出卖人故意隐瞒的是没有取得预售许可证明的事实,根据《城市房地产管理法》第44条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条及《合同法》第52条的规定,没有取得商品房预售许可证明而订立的商品房买卖合同,又属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同,应当认定该商品房买卖合同无效。这时就出现同一商品房买卖合同既属于欺诈行为,具备了可撤销的条件,又具有违反法律、行政法规强制性规定的无效情形,发生了撤销和无效的竞合问题。即对此类合同效力应认定为是可撤销合同,还是无效合同?从法律规范的适用的一般原则上讲,应当以危害性较大的欠缺要件吸收危害性较小的欠缺要件作为标准,来决定该项合同的效力为无效还是可撤销。据此,对出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明,使买受人陷人错误认识并基于该错误认识与出卖人订立的合同,应当为无效合同,而不应作为可撤销合同处理。
  根据《合同法》第58条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。但由于出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明或者提供虚假商品房预售许可证明的行为主观恶意明显,不仅欺诈买受人,损害了广大买受人的合法,而且违反了法律、行政法规的强制性规定。其结果是直接导致买卖合同无效,使得买受人的购买房屋目的落空,严重侵害了买受人的基本生存居住权益。无论从维护买受人的个人利益出发,还是从保护国家利益、维护社会诚信体系目的出发,均应对出卖人的这种主观恶意行为予以严厉制裁。因此,《商品房买卖合同解释》规定,买受人除可请求出卖人承担合同无效的责任外,并可请求出卖人承担已付购房款一倍的赔偿责任。当然,鉴于我国目前房地产市场的客观实际情况,出卖人没有取得预售许可证明即与买受人签订的商品房预售合同并非全部无效,根据《商品房买卖合同解释》第2条规定,如出卖人在起诉前采取补救措施取得预售许可证明的,可以认定商品房预售合同有效。
  (二)故意隐瞒所售房屋已经抵押事实的行为
  社会实际生活当中,有不少房地产企业为解决资金短缺问题,将其自行开发建设的房屋抵押给银行获得****后,在既不通知抵押权人,不告知买受人的情况下,甚至是故意隐瞒该房屋已经登记抵押的事实,又将设定抵押的房屋出卖给买受人的情况,甚至有的房地产企业借房地产管理环节薄弱之机,就同一房屋重复抵押、重复出售,严重损害了广大人民群众的根本利益,导致大量纠纷,扰乱了社会秩序。
  《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”据此,在商品房买卖合同的出卖人出卖已经办理抵押登记的房屋时,应通知抵押权人,告知买受人房屋已经抵押的情况,以便买受人决定其是否购买负担有抵押权的房屋,否则,商品房买卖行为无效。但从《关于适用<担保法>若干问题的解释》第67条“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权人不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任”的规定和担保物权的法理看,抵押人转让已办理登记的抵押物的,抵押权人不仅享有对抵押物的物上代位权和追及权,而且买受人也享有对抗追及权的涤除权。同时,抵押权设定后,抵押人的所有权并未丧失,只要不影响抵押权人的优先受偿权,抵押人有权对抵押物进行法律上和事实上的处分。因此,对出卖人未通知抵押权人或者未告知买受人房屋已经抵押的情况而出卖抵押房屋的行为,按无效予以处理似有不妥,我们认为可将其作为可撤销的民事行为处理为宜。理由如下:(1)根据抵押权的设定、权利内容、性质,抵押权的设定是既不转移抵押物的占有,更不得留抵,它只是对抵押物价款的优先受偿,是一种变价权、价值权,它具有物上代位性、追及效力,抵押权的效力不因抵押物的转让而受影响。(2)抵押权设定后,抵押物所有权并未发生移转,抵押人仍有权处分抵押物,并不因此构成对抵押权的侵害。(3)合同自由原则决定了对合同效力的认定应充分尊重当事人的意志,不宜过多干预。因此,对出卖人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知买受人房屋已经抵押情况的行为,不宜按无效行为处理,应认定为可撤销的欺诈行为。根据《合同法》第54条第2款规定,受欺诈而签订的合同为可撤销的合同。对可撤销合同的效力,可首先按照受欺诈的买受人的意志来认定,若买受人愿意接受已设定抵押的房屋,就应认定买卖行为有效;买受人不愿意接受该房屋的,可向人民法院或者仲裁机构请求撤销。如按无效处理,根据《合同法》规定,无效为当然自始无效,并由人民法院和仲裁机构确认,当事人丧失了选择权,不利于体现合同自由的原则精神,也不利于商品交易关系的发展。而且如按无效处理,其后果只能是返还财产、赔偿损失,使出卖人逃避了违约责任的承担,如按可撤销合同处理,则可由买受人根据其意志选择继续履行合同,请求出卖人承担违约责任,可以更有效地保护买受人的合法权益。司法审判实践中,一些人民法院对此类行为也是按照可撤销合同来认定处理的。如上海市高级人民法院制定的《关于民事案件审理的几点具体意见(沪高法民〔2000〕44号)》对房地产开发经营企业将所开发的房地产抵押后未告知买受人进行出售的行为,认为根据《合同法》第54条第2款规定,应属欺诈行为,买受人有权请求人民法院变更或者撤销房地产买卖合同,买受人自知道或者应当知道撤销事由一年内没有行使撤销权的,买卖合同有效。
  如前述,出卖人出卖抵押房屋的处分行为虽然不宜按无效处理,而且在买受人尚未请求撤销之前仍为有效,或者在买受人同意继续履行并行使涤除权的情况下可以取得房屋,但在买受人行使涤除权之前,由于该房屋已被设定抵押,因此,房屋所有权始终受到抵押权追及效力的限制。而在实践中,因房屋买卖金额较大,买受人往往也没有足够的财力行使涤除权,所以,买受人对抵押房屋的所有权也自始处于不稳定状态,这对买受人极为不利。再加上房地产开发经营投资数额巨大,商业风险也相应增大,一旦出卖人不按约履行或者无力偿还抵押权人的****,抵押权人即可行使抵押权请求折价、变卖抵押房屋而优先受偿,这时买受人的利益将无法得到保护,买卖房屋的目的无法实现。实际生活中,买受人在得知房屋已被设定抵押的情况下,往往只能被动地采取请求撤销合同的方式来维护自身权益,而不是继续履行合同或者行使涤除权。对于绝大多数买受人来讲,房屋是其赖以生存的根本,虽然买受人可以请求撤销合同予以救济,但其订立合同的根本目的也就无法得以实现,严重地损害了买受人基本生存权益。而合同撤销后,出卖人承担的责任也仅仅是返还已收取的购房款和赔偿损失,这远远不能弥补买受人因此所遭受的损害。为制裁和遏制出卖人的这种严重损害买受人基本生存权的欺诈作为,《商品房买卖合同解释》将故意隐瞒所售房屋已经抵押事实而导致合同被撤销的行为,明确规定为可适用惩罚性赔偿责任的一种情形。当然,若出卖人能采取相应的补救措施,如另行为抵押权人的债权提供担保,涂销所售房屋上所设定的抵押权,而使买受人能够取得完全所有权的房屋的,行使撤销权的阻却事由发生,买卖合同应继续履行,买受人请求撤销合同的不予支持。
  (三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
  该条规定的情形虽也属于一房数卖的行为,但与第8条规定的一房数卖行为的侧重点不同。第8条规定的一房数卖主要解决的是因出卖人将所售房屋又另行出卖,致使第一买受人无法取得房屋的违约行为的责任承担问题。而本条解决的是出卖人在签订商品房买卖合同时,故意隐瞒所售房屋已出售的事实或者所售房屋为拆迁补偿安置房屋的事实,导致第二买受人无法取得房屋,合同目的无法实现的责任承担问题。
  如前述,在本条规定的情况下,虽然签订的买卖合同均为有效,但在出卖人将房屋交付给第一买受人时,第二买受人自然无法取得房屋,而拆迁补偿安置协议因具有优先效力,第二买受人的债权无法对抗,于此情形第二买受人更是无法取得房屋。因在本条规定的情形中既存在有出卖人的欺诈行为,也有因出卖人无法履约导致合同目的无法实现的违约行为,所以,对买卖合

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