【案情简介】
    上诉人(一审原告,反诉被告):上海某实业有限公司
    被上诉人(一审被告,反诉原告):方某
    原告上海某实业公司(以下简称“实业公司”)为与被告方某房屋买卖合同纠纷,向原审法院提起诉讼。
    原告实业公司诉称:原告与方某于2005年12月8日签订商品房预售合同一份,约定由原告将其开发建设的位于安驰路某号2层2117室商品房出售给方某,房款为729 635元。签约后,方某依约支付了房款。但因国家政策调整等原因,致使原告无力继续承建房屋,确实无法交付房屋。故提起诉讼,要求解除原被告之间的商品房预售合同。
    被告方某答辩并反诉称,实业公司要求解除合同的事实和理由不符合法律规定的解除条件,故不同意实业公司的诉讼请求。相反,根据合同约定,实业公司应于2006年12月30日前交付房屋,否则应支付违约金。本人已经依约支付了房款,但实业公司至今尚未交付房屋,也未按合同约定办理预售合同的备案登记手续,已构成违约,故提起反诉,要求实业公司交付合同约定的房屋,支付截至2007年6月30日的逾期交房违约金
 70 044元,每日按已付房款万分之五的标准支付自2007年7月1日起至实际交房之日的违约金,并办理所签预售合同的备案登记手续。
  原审法院经审理查明:
  2005年12月8日,实业公司、方某签订商品房预售合同一份,约定由实业公司将其经批准投资建造的、且已经批准上市预售的、位于安驰路某号商品房中的2层2117室出售给方某,房价为729 635元;除不可抗力外,实业公司应于2006年12月30日前将房屋交付方某;若逾期交付,实业公司每日应按方某已付房款的万分之二向方某支付违约金;逾期超过30天的,实业公司应继续履行合同,每日并应按方某已付房款的万分之五向方某支付违约金,至实际交付之日。上述合同签订后,双方在当天就同一标的物签订了一份《产权式商铺委托租赁合同》,约定方某委托实业公司对上述房屋进行统一使用、租赁和管理,并同意实业公司可根据市场行情对市场业态进行具体调整;期限为3年,即自全部商铺款到账的次月起的36个月;方某在一次性支付房款后的第二个月起,每月可享受租金4 864元,实业公司应于每月支付方某当月租金4 864元;若实业公司逾期支付租金,每逾期一日,应向方某支付逾期支付租金的0. 03%作为滞纳金;双方并对其他相关事项作了约定。上述两份合同签订后,方某依预售合同约定于当日向实业公司支付了全部购房款729 635元,实业公司亦依租赁合同约定向方某支付租金至2006年12月。但自2007年1月起,实业公司不再按租赁合同约定向方某支付租金。因实业公司认为由于国家政策调整等原因,致使其无力继续承建房屋,无法依照预售合同约定向方某交付房屋,遂于2007年5月诉至法院,要求解除实业公司、方某之间的商品房预售合同。
 一审中,方某提起反诉,要求实业公司将合同约定的房屋交付方某,支付截至2007年6月30日的逾期交房违约金70 044元,每日按已付房款的万分之五的标准支付自2007年7月1日起至实际交房之日的违约金,并办理所签预售合同的备案登记手续。此外方某表示,要求实业公司办理备案登记手续的请求实际应是要求实业公司协助方某共同办理。
    原审法院经审理认为:
    依法成立的合同自成立时生效。只有在当事人协商一致,或者合同约定的解除条件成就,或者出现法律规定可以解除的情形时,合同方可以解除。现无证据证明存在足以导致实业公 司彻底丧失履行合同能力的情形,亦未出现合同约定的解除条件已经成就的情形,而双方又未能就合同解除协商一致,且不存在法律规定可以解除合同的其他情形,故实业公司要求解除与方某之间的预售合同的诉讼请求,法院难以支持。相反,除目前尚不具备履行条件外,实业公司应当积极履行合同义务。根据预售合同约定,实业公司至今未能履行交付义务,构成违约,依约应当承担相应的违约责任。方某反诉要求实业公司支付违约金的诉讼请求合法有据,应予支持。但因我国对新建商品房的交付使用实行行政许可制度,而现无证据表明方某所购商品房已竣工,并由行政主管部门核准可交付使用,故目前由实业公司向方某交付房屋的条件尚不具备,方某的该反诉请求法院亦难以支持。方某要求实业公司办理登记备案手续的诉讼请求,法院予以支持。至于违约金的计算,实业公司认为约定违约金过高的辩解,法院予以采纳。但违约金除具有补偿功能外,尚具有一定的惩罚功能,故实业公司要求违约金按双方在租赁合同中约定的租金进行计算,法院不予采纳。具体违约金的计算,由法院在合同约定的基础上,将逾期超过30日的部分适当调整为每日按已付房款的万分之四进行计算,逾期未超过30日的部分则按合同约定进行计算。基于本案实际情况,实业公司客观上最终能否交付房屋具有一定的不确定性,故方某目前要求将违约金计算至实业公司实际交付房屋之日,条件亦不具备,法院仅能计算至本案判决生效之日。之后,方某可根据届时的实际情况另行向实业公司主张权利。
   据此,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百一十四条的规定,判决:一、原告上海某实业有限公司要求与被告方某解除双方就安驰路某号2层2117室签订的商品房预售合同,不予支持;二、被告方某要求原告上海某实业有限公司交付安驰路某号2层2117室商品房的反诉请求,不予支持;三、原告上海某实业有限公司应于本判决生效之日起10日内,支付被告方某2006年12月31日至2007年1月29日期间的逾期交房违约金4 557. 81元;四、原告上海某实业有限公司应于本判决生效之日起10日内,按每日291. 85元的标准向被告方某支付自2007年1月30日起至本判决生效之日止的逾期交房违约金;五、原告上海某实业有限公司应于本判决生效之日起10日内,协助被告方某将双方就安驰路某号2层2117室商品房签订的商品房预售合同,向该房屋所在的房地产登记机构办理登记备案手续。
  实业公司不服一审判决上诉称:因2005年10月有关部门发布的政策禁止未取得汽车供应商、总经销商书面授权的销售汽车行为,要求汽车应以专卖形式销售,由此上诉人欲建立汽车市场项目就失去了原来的意义,导致上诉人无法继续运营。上诉人与方某均无法取得当时欲取得的经济利益。上诉人要求解除合同并自愿承担违约责任是企业对社会负责的表现,法律应当予以支持。违约金由于双方有租金的约定,法院应参照租金
金额适当调整。故请求撤销一审判决,支持实业公司的诉讼请求。
    被上诉人方某辩称:不同意实业公司的上诉请求。实业公司的义务是将房屋建好后交付被上诉人,其中的汽车经营政策与被上诉人无关。即使房屋暂不能交付,被上诉人仍要求继续履行合同。预售合同是实业公司拟定的,万分之五的违约金不算高,实业公司违约应按约支付违约金。请求维持原判。
    二审法院经审理查明:原审法院认定的事实无误。
    二审法院经审理认为:
    实业公司与方某签订的预售合同,系双方当事人真实意思表示,且于法不悖,应认定有效,双方当事人均应恪守。方某按约支付了房款,实业公司未按约交付房屋,实业公司的行为已构成违约。即便实业公司经营困难,亦不能推定合同的目的无法实现。由于实业公司违约,其不享有合同解除权。基于方某主张即使房屋暂不能交付,仍要求继续履行合同,原审法院对实业公司要求解除合同的诉请不予支持并无不当。原审法院采信了实业公司认为违约金过高的辩解,考虑违约金的性质以及功能,将原违约金的约定作了适当调整,符合法律规定。实业公司的上诉请求,法院不予采信。
    据此,二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决驳回上诉,维持原判。

【评析】
    本案中,实业公司与方某之间签订的《产权式商铺委托租赁合同》是一种商铺售后包租协议。商铺售后包租作为一种新兴的房地产投资方式,近年来备受关注。对问题。
一、 售后包租的法律规定
售后包租又称售后返租、售后回租、售后承租,是指房地产开发企业采用在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。还有一种解释是:售后包是指开发企业将所售商品房出售给投资者,同时与投资者签订协议,并以承租期间的租金冲抵部分售价款或偿付一定租金回报的一种投资方式。
在我国,2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定,“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后融方式销售未竣工商品房”。这一规定填补了我国对售后返租规定的空白。我国有这样的规定,完全是对历史经验的总结。海南房地产业的泡沫,主要是因为以未建成的项目对外出售,返以高回报,投资者争抢购买,在项目未竣工前购房协议已转经几手,价格也已高得惊人。开发商无力履约就卷款而逃,剩下烂尾楼  和无休止的诉讼,给海南经济带来了极大的打击。
虽然上述办法禁止开发商售后包租,但并不意味着售后包的协议无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条规定,“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此,建设部发布的《商品房销售管理办法》不能作为认定合同无效的依据,也就是说售后包租的合同并非无效。
  本案中实业公司与方某签订的《产权式商铺委托租赁合同》是一份售后包租的协议,这一做法违反了我国建设部发布的《商品房销售管理办法》中禁止售后包租的规定,可由相关行政机关予以行政处罚和制裁。但是法院审理案件时,不能依据《商品房销售管理办法》的规定而直接认定双方之间的协议无效,由于实业公司与方桌之间签订的《产权式商铺委托租赁合同》是双方当事人的真实意思表示,应认定为有效。
    二、对售后包租协议中租金的处理
   售后包租协议通常包含了两层法律关系:第一层法律关系为商品房买卖合同关系;第二层为房屋租赁合同关系。在商品房买卖合同关系中,开发商作为出售方,买房者为业主;在第二层法律关系中,随着房屋的交付,买房者成为产权人及出租方;而开发商成为承租人。无论开发商是否成功地将系争房屋再对外出租取得收益,都必须按照租赁合同的约定支付租金。
    本案中,实业公司向方某承租的房屋就是其预售给方某的在建商品房,方某履行租赁合同上交付租赁物的义务,客观上须以实业公司先履行预售合同上的房屋交付义务为前提。尽管方某履行租赁合同上的交付租赁物义务,可以通过占有改定的方式来实现,无需进行现实的交付。但是,由于租赁物是在建商品房,通过占有改定方式实现交付尚需具备一定的条件,即房屋已经竣工验收、由国家有关主管部门颁发交付使用许可证、并符合双方在预售合同约定的其他交付条件。现实业公司与方某在租赁合同约定租金的起算时间早于房屋的交付时间,实业公司表示是其对方某的让利,方某对此亦未表异议,表明实业公司依约应支付的该期间租金实际应是实业公司向方某履行的让利义务,而非其因使用方某的房屋所应承担的对价,即租金。因在双方的租赁合同履行前,实业公司并无支付租金的义务,一、二审法院据此所作的本案判决是适当的。
    
 

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